Em 2023, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) divulgou a abertura das Tomadas de Subsídios nºs 13 e 26, com o objetivo de colher insumos relacionados à avaliação quanto à necessidade de regulamentação dos deveres de usuários dos serviços de telecomunicações – questão incluída no item 6 Agenda Regulatória para o Biênio 2023-2024 . Tais iniciativas trouxeram oficialmente para o Brasil as discussões sobre o fair share no setor de telecomunicações, que já vêm ocorrendo ao redor do mundo nos últimos anos , em um contexto de busca por formas de garantir a sustentabilidade da infraestrutura da conectividade em sociedades cada vez mais digitalizadas . Isso nos coloca a tarefa de enquadrar devidamente o debate e refletir sobre a situação e as saídas que serão adotadas no país para enfrentar um problema que é global.

O presente artigo pretende contribuir para a compreensão de tal problema, que é composto por alguns aspectos centrais. O primeiro deles é a crescente dependência de pessoas e empresas em relação a redes e serviços de telecomunicações, tendo em vista a transformação digital vivenciada, em tantos lugares, nos últimos anos. A penetração da virtualidade em todos os setores da sociedade – com o aumento de dispositivos conectados, o surgimento de objetos inteligentes e com as novas formas de interações online – tem resultado, na prática, em um crescimento em volume e complexidade do tráfego de dados online . O segundo deles, decorrência do primeiro, é a necessidade de robustos investimentos em resiliência, capacidade e eficiência das redes, a fim de suportar o novo cenário que se estabelece . E o terceiro deles é a atual configuração do modelo de financiamento das redes, que recai quase que exclusivamente sobre as operadoras de telecomunicações, cujas atividades devem cumprir metas e obrigações regulatórias específicas.

Esses aspectos, contudo, devem ser observados a partir da lógica de funcionamento do ecossistema da conectividade, cuja cadeia de valor, dentre outros, é composta por provedores de serviços de telecomunicações e por provedores de conteúdo e aplicações (CAPs) . Em tese, alguns dos serviços oferecidos pelos dois grupos de empresas podem ser considerados complementares , na medida em que a oferta de serviços digitais depende da infraestrutura mantida pelas operadoras e, ao mesmo tempo, gera mais demanda por parte dos consumidores por melhores serviços de conexão de internet. O que tem sido observado nos últimos anos, no entanto, é o desequilíbrio desta relação, causado, em grande parte, pela manutenção de regras que impedem a devida compensação pelo desempenho da rede.
Sob o modelo atual, baseado na regra da neutralidade de rede , as empresas de telecomunicações devem transportar qualquer tráfego das CAPs ao usuário final e garantir o não congestionamento da rede a partir de acordos de tráfegos baseados no princípio do bill-and-keep, ou seja, sem que haja pagamentos a nível grossista .

Tradicionalmente, nos chamados mercados de dois ou mais lados, o intermediador das relações pode auferir valor de cada um destes lados, inclusive exercendo algum controle sobre a estrutura de preços . Não é o caso das operadoras, que podem repassar parte dos custos aos usuários finais a partir da venda de conectividade à internet, mas não podem obter valor do outro lado de seu mercado : o das empresas de tecnologia.

Este cenário tem levado a uma distribuição desequilibrada do valor econômico ao longo da cadeia, especialmente tendo em vista que as big techs (Meta, Alphabet, Netflix, Amazon, Apple e Microsoft) têm sido responsáveis pela maior parte do tráfego gerado: quase 60% no plano global e cerca de 70% no plano nacional . Na medida em que permite que tais empresas utilizem intensivamente as redes sem a devida remuneração, o atual modelo compromete a concorrência e a inovação , ao contribuir para a concentração do poder de mercado nas mãos de poucas empresas, que podem utilizar de sua posição, por exemplo, para alavancar a participação em mercados relacionados ou para outras práticas anticompetitivas . Ademais, tal modelo pode comprometer a capacidade de investimento na infraestrutura que constitui a base das sociedades digitais, em prejuízo a todos.

É diante da identificação desta falha de mercado e dos riscos que ela coloca que vêm sendo discutidas iniciativas para instituição do chamado fair share no setor das telecomunicações . De modo simples, tais propostas visam atribuir às grandes CAPs (aquelas com mais de 5% do volume trafegado no país ) responsabilidades condizentes com os benefícios obtidos a partir do uso da infraestrutura mantida hoje exclusivamente pelas operadoras de telecomunicações. Trata-se de definir um quadro regulatório voltado ao restabelecimento do equilíbrio do ecossistema da conectividade e ao fomento do uso sustentável e eficiente das redes e dos serviços de telecomunicações – tarefa que, no Brasil, poderá ser realizada pela Anatel enquanto agente promotor da conectividade e da qualidade dos serviços de telecomunicação para todos.

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ANATEL. Resolução Interna nº 182, de 30 de dezembro de 2022, que aprova a Agenda Regulatória para o Biênio 2023-2024, disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes-internas/1825-resolucao-interna-182 (acesso em 23.07.2024).

Cf, por exemplo, CAMPOS, Ricardo, Corte alemã pavimenta caminho para o “fair share”, Telesíntese, 2024; CAMPOS, Ricardo; FREIRE, Alexandre, O fair share na Coreia do Sul, Jota, 2023; EUROPEAN COMMISSION, How to master Europe’s digital infrastructure needs? 2024.

A garantia de infraestruturas digitais resilientes, seguras e sustentáveis tem sido prioridade na agenda de conectividade de diversos lugares. Nesse sentido, cf. Década Digital da Europa: metas digitais para 2030, disponível em: https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/europes-digital-decade-digital-targets-2030_pt (acesso em 23.07.2024).

Sobre isso, cf. SANDVINE, 2022 Global Internet Phenomena Report, disponível em: https://www.sandvine.com/global-internet-phenomena-report-2022; Statista, Global mobile data traffic from 2017 to 2022,  available in: https://www.statista.com/statistics/271405/global-mobile-data-traffic-forecast/; GSMA, The Internet Value Chain, 2022; SORIA, Bruno; PASCALE, Elena, Implicaciones de la concentración del tráfico IP en OTT y las posibilidades de su contribución al desarrollo de redes – Informe para Telefónica Hispanoamérica, Nera Consulting, 2023.

A União Europeia, por exemplo, prevê que, para alcançar as metas colocadas para a década de 2020-2030, ainda sejam necessários pelo menos 200 bilhões de euros em investimentos em infraestruturas de fibra óptica e 5G. VASCONCELOS, Eduardo, UE precisa investir mais 200 bilhões de euros para completar cobertura 5G, disponível em: https://telesintese.com.br/ue-precisa-investir-mais-200-bilhoes-de-euros-para-completar-cobertura-5g/ (acesso em 23.07.2024).

GSMA, The Internet Value Chain, 2022, disponível em: https://www.gsma.com/solutions-and-impact/connectivity-for-good/public-policy/wp-content/uploads/2022/05/Internet-Value-Chain-2022-1.pdf (acesso em 23.07.2024).

Cabe destacar que, hoje, alguns dos serviços oferecidos pelas empresas se sobrepõem, sendo considerados substitutos, e não mais complementares. Sobre essa discussão, cf.

Cf, dentre outros, CAMPOS, Ricardo; FREIRE, Alexandre, A neutralidade de rede e as novas dinâmicas concorrenciais dos mercados digitais, Telesíntese, 2023; WU, Tim; WOO, Chrisopher, Keeping the internet neutral? Tim Wu and Christopher Yoo Debate, Federal Communications Law Journal, v. 59, n. 3, 2007; DENARDIS, Laura, The Global War for Internet Governance, London: Yale University Press, 2014, pp. 131 e seguintes; POLO, Marina, Políticas de regulação para a internet: uma crítica ao debate sobre a neutralidade de rede, Revista Eptic, v. 24, n. 2, 2022.

WIK-CONSULT REPORT. Competitive conditions on transit and peering markets: Implications for European digital sovereignty, 2022.

ROCHET, Jean-Charles; TIROLE, Jean, Two-sided markets: An overview, Institut d’Economie Industrielle working paper, 2004, pp. 1-44.

Sobre mercados de dois lados, cf., dentre outros, ROCHET, Jean-Charles; TIROLE, Jean, Two-sided markets: An overview, Institut d’Economie Industrielle working paper, 2004, pp. 1-44; AUER, Dirk; PETIT, Nicolas, Two-Sided Markets and the Challenge of Turning Economic Theory into Antitrust Policy, Antitrust Bulletin, v. 60, n. 4, 2015.

SANDVINE, 2022 Global Phenomena Report, disponível em https://www.sandvine.com/global-internet-phenomena-report-2022

ALVAREZ & MARSAL, Modelo de remuneração de prestadoras de serviços de telecomunicações por grandes usuários: uso responsável e sustentável do sistema, 29 de maio de 2024, disponível em: https://sei.anatel.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?8-74Kn1tDR89f1Q7RjX8EYU46IzCFD26Q9Xx5QNDbqZF0OoOfavbapky_JUOXaUDY2l__qRAvSLArKmQP3CKJAm83o9UXNl2CHIKVAepMSzyZyFFNfXZ9xg-qCaHEFGM

COMEIG, Irene; KLASER, Klaudijo; PINAR, Lucía, The paradox of (Inter)net neutrality: An experiment on ex-ante antitrust regulation, Technological Forecasting & Social Change 175, 2022.

LAYTON, Roslyn, Which Open Internet Framework is Best for Mobile App innovation? An empirical inquiry of net neutrality rules around the world, Aalborg Universitetsforlag, 2017.

É o que tem sido analisado perante os tribunais, como nos casos Google Shopping e Android na União Europeia. Disponíveis respectivamente em: https://competition-cases.ec.europa.eu/cases/AT.39740 e https://competition-cases.ec.europa.eu/cases/AT.40099 (acesso em 23.07.2024).

As preocupações concorrenciais são tantas e tão estruturais que, para além de casos individuais tratados nos tribunais, vêm sendo buscadas iniciativas mais amplas, voltadas à regulação ex ante, a fim de conter os mecanismos de abusos de poder de mercado por parte das plataformas no ambiente digital. É o caso do Digital Markets Act (DMA) europeu, aprovado em 2022.

CAMPOS, Ricardo, A nova relação entre infraestrutura e serviços digitais: fair share, neutralidade de rede e sustentabilidade digital, São Paulo: Editora Dialética, 2024; AXON PARTNERS GROUP, Europe’s internet ecosystem: socio-economic benefits of a fairer balance between tech giants and telecom operators, 2022.

Trata-se da medida que tem sido proposta por diversos agentes. Cf, por exemplo, Fédération Française des Télécoms, for a fair contribution of large bandwidth users to network financing, 2022.